【案例】朱某(男)和牛某(女)是一對夫妻,兩人結婚已經17年,他們都有正式工作,生活還算優越,唯一的兒子上大學后,沒有共同愛好的兩人冷淡無比。 朱某一個偶然的機會加入了某夫妻結伴旅遊群,加入群裡的都是中年男女,他們討論的結伴旅行,順便玩玩換配偶的遊戲。 朱某和牛某商量好一起玩一次,一起加入的還有40多歲的苟某(男)和楊某(女)、馬某(男)和呂某(女)。 三對夫妻三亞旅行3天,夜裡相互發生性關係,玩得不亦樂乎。 誰知道,公安機關的一次查房將6人都帶到了派出所。
《治安管理處罰法》第66條:賣淫、嫖娼的,處十日以上十五日以下拘留,可以並處五千元以下罰款; 情節較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款。
賣淫和嫖娼是相對的概念,其本質要求是以物質利益或者能夠轉化為物質利益的好處交換發生性關係的機會,賣淫的一方必須獲得一定的物質利益,而嫖娼的一方必須支付或者轉移財產給賣淫的一方。 朱某和牛某、苟某和楊某、馬某和呂某,他們以讓他人與自己配偶發生性關係的機會來交換與對方發生性關係的機會。 比如朱某與楊某發生性關係的前提條件是楊某必須同意苟某的與牛某發生性關係。 機會成本並不能評價為金錢,所以在沒有利益交換的情況下,難以認定6人的行為屬於賣淫或者嫖娼。
刑法第301條:聚眾進行活動的,對首要分子或者多次參加的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
但是6人均不認罪,他們認為在賓館做這些事並沒有侵害聚眾罪的法益:公眾對於性行為非公開化的秩序。 因為他們的活動是秘密進行的,所以並不構成犯罪。
刑法理論對於“聚眾罪”有三種意見,一種認為只要多人約定發生性關係就夠罪了,一種意見認為此罪必須讓多人以上的不特定人或者多數人可能認知到的方式進行活動方可認定本罪,還有一種極端的意見認為本罪應當廢除,因為每個人都有處分自己身體的權利,典型的代表是性學者李銀河。
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